市场秩序的形成类似于游戏规则的建立

　　肖飒 丁楠

　　私募理财产品是互联网平台与理财方式的结合催生出新型的金融产品，在强市场本位的阶段下，流动性强，糅合风险隔离理念成为了此类产品独特优势，但同时也对传统的金融监管提出了挑战，尤其对基本含义的射程范围存在很大的争议，基于价值考量出发点的分歧，上述问题成了不同主体之间的一场博弈。

　　理财产品是否可界定为“证券”？

　　我国《证券法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。”股票、公司债券、国务院依法认定的其他证券是“证券”一词的内涵，理财产品显然不能归属于前两者，而由于目前国务院并未认定除此之外的其他证券，这也成为持“否定论”的论点。对比，笔者持以不同观点，认为理财产品实质并未抽离“证券”的应有之义。

　　首先，从目前理财产品的类别上看，包括但不限于信贷资产、信托贷款、委托债权承兑汇票、信用证、应收账款、各类（收）益权、带回购条款的股权性融资；其次，从理财产品的发行环节上看，是由流动性差但预期未来能产生收益的资产所形成的资产池，通过安排重组，转化为可以流通于市场的某种形态，在众多当事人之间建立起复杂的法律关系；再次，2005年中国人民银行、银监会所发布的《信贷资产证券化试点管理办法》（下称“《试点管理办法》”）第二条规定：“在中国境内，银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动，适用本办法。”尽管本法的立法目的在于对信贷资产证券化行业的规制，但不难发现，目前市场上理财产品的种类包括又不限于信贷资产，其发行方式与《试点管理办法》之规定具有同一性。基于上述三点所建立的逻辑路径，笔者认为，理财产品应当界定为“证券”，其发行过程可类比于资产证券化。

　　公募与私募的区别

　　我国《证券法》对募集方式的区分标准是对象与方式的限定。我国《证券法》第十条第二款规定：“有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。第三款规定：“非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”由此，可以推导出私募发行的标准应为“非公开方式面向特定募集对象”。一方面，募集对象区别于公募的大众化无差别化，而是具有针对性的特定投资者，以投资者的资产收入，以及投资知识和风险偏好来匹配不同类别的理财产品。

　　或涉嫌“非法经营罪”

　　私募理财产品的方式灵活，不需要证监会审批，对其监管也相对宽松，为金融创新给予了弹性的空间，但同时难免存在游走于事实与规范之间的灰色行为。

　　《证券法》 第十条规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。”

　　基于此，公开或者半公开方式的行为，情节严重的情况下会可能涉嫌刑事犯罪。涉及证券发行的罪名主要有“擅自发行股票、公司、企业债券罪”与“非法经营罪”，而由于《证券法》与《刑法》概念上的衔接冲突，常将股票、债券之外证券以“非法经营罪”入罪。于刑法角度辨法析理，首先，非法经营罪入罪的法理基础为二次性违法理论，行为模式可以简化为：违反“前置法”+违反刑法=犯罪。显然，公开或半公开的方式违反《证券法》的规定，符合违法性前提；其次，行为是否刑事规制的核心在于对法益的侵害，私募理财产品相关问题辨析，市场主体则类似游戏参与者的角色，以经营行为进行市场活动并谋取利益。在公开或半公开发行并涉及大量资金，继而扰乱市场秩序，情节严重时，应当以“非法经营罪”规制。

　　（作者单位：北京大成律师事务所）