关于保险人缔约过失责任的论述

我国《保险法》没有规定缔约过失责任，实践证明不利于对投保人和被保险人的保护。有鉴于此，最高人民法院发布的《最高人民法院关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)》规定了保险人的缔约过失责任，该意见稿第四条规定：财产保险的投保人向保险人交付投保单后，保险人未及时签发保险单或者表示拒绝承保的，保险人应当按照合同法第四十二条的规定承担责任。保险人的缔约过失责任的规定，极大地强化了保险人的责任，具有积极意义。但该规定失之简略。笔者拟就保险人缔约过失责任的有关问题，草就此文，以求教于大家。

一、 缔约过失责任

1861年德国法学大家耶林在其主编的《耶林法学年报》上发表了《缔约上过失、契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，对缔约过失理论进行了精辟的分析。耶林认为：“从事缔约与契约的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约的交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。” 缔约过失责任，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。我国1999年的《合同法》第42条也规定了缔约过失责任。
保险人的缔约过失责任，是指在保险合同订立过程中，保险人因违背其诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益的损失，则应承担民事责任。

二、保险人缔约过失责任的法律基础

缔约过失责任的法律基础是什么，大致分以下几种：
（一）侵权行为说。该说认为，除法定情形外，因缔约上的过失而发生的损害，属于侵权行为法调整的范围，应按侵权行为法的规定追究行为人的责任
（二）法律行为说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又细分为目的契约说和默示责任契约说。目的契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约；默示责任契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人于从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。
（三）法律规定说。该说为布洛克所倡导。该说认为，缔约过失责任的法律基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。
（四）诚实信用原则说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约磋商的人，应善尽交易上的必要注意，以维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力、通知、保护、保密等义务，造成相对人损害的，自应负赔偿责任。该说是目前德国理论界流行的观点。

侵权行为说不符合侵权行为法的基本要求，因为侵权行为所侵害的是受害人的权利，而缔约过失行为并非侵害了相对人的某种权利。法律行为说以法律行为作为缔约过失的基础，混淆了缔约过失责任与违约责任的不同。法律规定说没能从本质上说明在合同成立之前为何承担缔约过失责任。笔者对诚实信用原则说持赞成态度。保险合同作为典型的诚信合同，更有学者将之成为最大诚信原则，它不仅适用于投保人一方，更适用于保险人一方。保险人作为优势一方，为保护弱势一方的利益，应恪尽交易上的必要注意，因避免其疏忽而给弱势一方造成的损害，规定保险人承担缔约过失责任，更有必要。

三、保险人缔约过失责任的构成要件

（一）保险人违反先合同义务
先合同义务是指保险合同成立之前，订立合同的保险人依据诚实信用原则所承担的协力、告知、保护、保密等义务。先合同义务产生的基础是诚实信用原则。保险当事人一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖，即保险人依据诚实信用原则给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与保险合同有关的事项等义务。特别是在投保人已将投保单交付保险人后，因保险人的原因致使不能签发保险单或表示拒绝承保等重要事项，应当承担缔约过失责任。
（二）投保人遭受损失
只有保险人违反先合同义务造成相对人损害时，才能产生缔约过失责任。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失。在缔约过失责任的情况下，所应赔偿的为信赖利益的损失，即无过错的投保人信赖合同有效成立，但因保险人的过错致使合同不成立、无效、被撤销等造成的损失。
从国外立法看，许多国家的立法确认了信赖利益不得超过履行利益的原则。如德国民法典地179条，英国合同法重述第333（A）条。信赖利益的损失有时难以确定，如果在保险法中不加以限制，对保险人也有失公平。履行利益乃是在保险合同履行后投保人获得的全部利益，足以保护投保人的利益。另外这些损失必须是在保险人可以客观预见的范围内，超过了这个范围，保险人不应承担。
（三）保险人存在过错
过错具体表现为故意和过失两种基本形态。无论故意或过失，都表现为保险人违背诚信原则。
（四）过错与损失之间存在因果关系
这里的因果关系是指保险人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然联系，损害结果的出现系缔约过错行为引起，
四、保险人缔约过失责任的特点
（一）缔约过失责任产生于保险合同订立阶段
这是缔约过失责任与违约责任的基本区别。耶林先生在提出缔约过失理论时，就将此项责任界限于“正在发生的契约关系”即合同订立阶段。我国《合同法》第42条也明确规定缔约过失制度发生在 “当事人在订立合同过程中”。 保险人承担缔约过失责任的前提也应当是订立保险合同过程中。
（二）保险人违反其依诚实信用原则所应负的义务
在保险当事人为缔约而进行磋商的过程中，保险双方当事人已由一般的业务关系变成了具有一定信赖的特殊关系。这种关系依据诚实信用原则，保险人应负有相互协力、告知、说明、保密等附随义务。缔约过失责任的理论基础，建立在诚实信用原则基础之上。我国《合同法》第42条也明确规定“有其他违背诚实信用原则的行为”。应该说，依诚实信用原则所产生的义务，是缔约过失责任的本质所在。　　
（三）造成另一方信赖利益损失
根据“无损失，无责任”原则，缔约过失责任也必须有损失，此种损失应为信赖利益的损失。在大陆法中，信赖利益又称为消极利益或消极的契约利益，是指因信赖无效的法律行为为有效所受的损害。缔约过失责任所说的信赖利益，就是指一方基于其对另一方将与其订约的合理信赖所产生的利益，信赖利益的损失，是指因另一方的缔约过失行为而使合同不能成立或无效，导致信赖人所支付的各种费用和其他损失不能得到弥补。
五、保险人的缔约过失责任的主要类型
缔约过失责任的主要类型有：
（一） 投保人向保险人交付投保单后，因保险人的过错未及时签发保险单或者
表示拒绝承保的。
（二） 假借订立合同，恶意进行磋商，损害投保人利益的。
（三） 故意隐瞒与订立保险合同有关的重要事实。如隐瞒保险条款没有审批或备案的事实，保险人已申请破产等。
（四） 保险人泄露或不正当地使用商业秘密。
（五）其他违背诚实信用原则的行为