从旧兼从轻的原则是《刑法》明文规定的适用原则，强调对人权的保障，强调对法律无明文约束的行为不加苛责。笔者通过对一件保险机构的行政处罚案件的分析，提出了从旧兼从轻的原则，应适用于保险行政处罚的观点。

　　案例：某保险专业代理公司于2009年5月、10月和2010年1月、10月先后4次，通过编造业务员佣金发放表、虚列业务员佣金方式，套取资金合计38万余元，用于招待、会议、培训等事项。其中，2009年10月1日前套取19万余元，2009年10月1日后套取19万元。2009年10月1日新修订的《保险专业代理机构监管规定》生效，旧规定对责任人的处罚轻于新规定。在对该行为进行行政处罚时，是适用新规定还是旧规定？从旧兼从轻的原则是否适用于保险行政处罚？

　　行政处罚应区分连续性 违法行为和继续性违法行为

　　本案如何适用法律，关键是界定该违法行为是连续性违法行为还是继续性违法行为，二者在法律适用上是有区别的，而要弄清二者的区别，首先应区分追溯时效和法律适用。《行政处罚法》第二十九条规定：违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。这是《行政处罚法》对违法违规行为追溯时效的规定，明确了追溯时效的起算点。有些人误将追溯时效的起算点当做法律适用的时点，特别是对第二款中规定的连续性或继续性违法行为，都适用行为终了之日有效的法律，这是错误的。本案中，2010年1月（假定以后该公司不再有相同的违法违规行为）是追溯该违法违规行为的时效起算点，即2012年1月前都可以对该行为进行行政处罚；2010年1月不是适用法律的时点，即不能简单地适用2010年1月有效的法律法规处罚该行为。

　　其次，连续性违法行为和继续性违法行为不同。所谓连续性违法行为，是指行为人在一定时间内基于同一个违法故意，实施了数个独立的违法行为，这些违法行为触犯的是同一个法律规定。而继续性违法行为，则是指违法行为在一定的时间内处于不间断状态，在本质上是一个违法行为。本案中，行为人在四个不同时点完成了四个不同的违法行为，虽然违法行为的方式、手段相同，但是每个行为均在当月独立完成，没有继续状态，应界定为连续性违法行为。

　　第三，连续性违法行为和继续性违法行为适用的法律不同。由于连续性违法行为是数个独立的违法行为，应适用行为发生时有效的法律，继续性违法行为是一个违法行为，可以适用行为终了时有效的法律。从法理上说，本案中2009年10月1日前发生的两个违法行为应适用旧规定进行处罚，2009年10月1日后发生的两个违法行为适用新规定处罚，这是严格从行政行为的合法性角度来看问题。

　　行政机关的具体行政行为 应兼具合法性和合理性

　　依法行政已成为全社会的共识，行政处罚法定原则也已被广泛接受，但有些行政机关往往对具体行政行为的合法性关注较多，而忽视具体行政行为的合理性。法律对具体行政行为的合理性要求是明确的，《中华人民共和国行政复议法》第三条规定：“……行政复议机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项，履行下列职责：……（三）审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当”。这就要求行政复议机关不仅审查具体行政行为的合法性，也要审查其合理性。《行政诉讼法》第五十四条第（四）项也规定：行政处罚显失公正的，可以判决变更。这是法律授权法院对行政处罚行为合理性进行审查。法院的变更判决，是对形式上并不违法、但实质上违反法律公正合理原则要求的具体行政行为的司法审查结果，是合法性审查的例外。行政处罚合理处罚原则，就是要求设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

　　本案中，单纯从法律条文看，如果只适用新规定处罚，一方面不合法，因为新规定的效力追溯到了2009年10月1日前的两个违法行为；另一方面，也不合理，因为旧规定对责任人的责任追究轻于新规定，对2009年10月1日前两个违法行为的处罚与其社会危害程度不相当。如果只适用旧规定处罚，也会产生两个方面的问题，即旧规定的效力及于被废止后，且2009年10月1日后发生的两个违法行为的处罚与其社会危害程度也不相当，二种方法形成了悖论。在法律没有明文规定解决方法前，应从法的精神层面探索解决的办法。

　　从旧兼从轻的原则 应适用于保险行政处罚

　　从旧兼从轻的原则是《刑法》明文规定的适用原则，强调对人权的保障，强调对法律无明文约束的行为不加苛责。《刑法》第十二条规定：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

　　从旧兼从轻的原则包括从旧原则和从轻原则两个方面。从旧原则的理论依据：一是公民有从事法律未禁止行为的自由，二是限制国家权利，保护公众利益不受国家立法和司法的肆意侵害，保障人权。从轻原则是在从旧原则基础上的发展，目的是进一步保护人权，其理论依据，一是国家将对一种行为是否具有社会危害性的评价表现为法律，这种评价标准会随着社会的发展、变化而不断改变，原来认为具有社会危害性的行为后来认为不具有社会危害性，或者原来认为社会危害性较大的行为后来认为它的危害性不大了，反之亦然。这种评价的变化，表现为国家对法律的修改。二是法律依照评价标准对具有社会危害性的行为进行惩罚，这种惩罚应与行为的社会危害性相适应，且这种适应以不加重行为人的责任为限制，即如果修改后的法律，对一个行为时的法律认为有很大社会危害性的行为，做出了没有社会危害性或社会危害性较小的评价，并相应取消对这种行为的惩罚或做出较轻的惩罚的规定时，应适用新的法律对这种行为重新进行评价并相应调整惩罚，反之亦然。因此，从旧兼从轻原则强调的对人权的保障，它是通过对国家公权力的限制和有利于行为人的法律适用得以实现的。

　　保险行政处罚属于公权力范畴，从法的精神层面来讲，也应通过对保险行政机关权利的限制和有利于行为人的法律适用来实现对人权的保障。本案中，适用旧规定进行行政处罚明显有利于行为人。因此，应按照从旧兼从轻的原则精神，适用旧规定对责任人进行责任追究。