保险代位求偿权是财产保险的一项基本制度，各国保险法对被保险人不得损害保险人代位求偿权都有相关规定。笔者通过比较国外保险法、我国《保险法》以及《海商法》对于被保险人不得损害保险人代位求偿权的条款规定，为完善我国《保险法》提出合理建议。

我国新《保险法》第61条是关于非海上保险中不得损害代位求偿权的规范内容：

“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。

保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。

被保险人故意或者因重大过失致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金。”

笔者认为，新《保险法》中关于“不得损害保险人代位求偿权”的规定有以下几方面值得商榷。

第一，该条款将被保险人放弃向第三人要求赔偿的权利分成“保险事故发生后，保险赔偿前”与“保险赔偿后”两种不同情形，并赋予不同的法律后果。但对于被保险人在“保险合同签订前”及“保险合同签订后保险事故发生前”的行为对保险人将来可能拥有的代位求偿权产生损害时应如何承担责任未作明确规定，从而引发了不少争论。

笔者认为对于“保险合同签订前”的情形，除非被保险人故意，否则在被保险人不能预知保险事故发生，更不能预见到自己的行为会造成保险公司追偿困难的情形下，不适用《保险法》第60条第3款。

第二，该规定与国际通常做法也不相同。依据大陆法系代位权外部效力之法理，在第三人不知晓保险人拥有代位求偿权的情况下，善意地与被保险人之间达成的任何协议在法律上应认定是有效的。英美海上保险的司法实践与大陆法系代位权法理基本一致：在保险人赔偿之后，若第三人在取得被保险人放弃索赔权的利益时知道保险人享有代位权的事实，则被保险人的弃权行为无效，第三人不得以之对抗保险人，保险人也无权对被保险人提起违约之诉；但若第三人对保险人的代位权不知情，被保险人未经保险人的同意放弃对第三人的损害赔偿请求权时，则放弃行为有效，保险人只能以被保险人违反保险合同为对其提起损害赔偿之诉，而无权向第三人行使权利。

笔者认为我国规定虽然比较英美法的做法“强化了保险人的代位求偿权”，简单易行，“具有显而易见的实践价值”，但确实没有保护第三人善意行为的合法权益，特别是第三人对保险人的代位权不知情，被保险人在获得保险人赔偿金后未经保险人的同意放弃对第三人的损害赔偿请求权这一情形的规定，应仿照国际惯例，认定和解有效，保险人应要求被保险人返还相应赔偿金而不是认定和解无效继续向第三人追偿。

第三，《保险法》第61条第1款规定，显然不够严密。假若被保险人能够向第三人索赔的数额低于保险人在保险合同下应负的赔偿责任，即使被保险人放弃了对第三人的索赔，保险人显然不应该不承担任何赔偿责任。严格地讲，保险人只能在被保险人的放弃行为所损害其代位求偿权的范围内相应地扣减保险赔偿。

第四，过错包括过失和故意，过失包括一般过失和重大过失，新《保险法》第61条第3款的规定较旧《保险法》来说，缩小了被保险人损害保险人代位求偿权承担法律后果的程度范围。旧《保险法》第1款、第2款强调的是故意，第3款强调的是过错，第3款可以作为第1款、第2款的补充，而在新《保险法》中，第3款的补充价值不大，在具体司法中和第1款、第2款还有可能产生矛盾。

我国《海商法》第253条规定：“被保险人未经保险人同意放弃向第三人要求赔偿的权利，或者由于过失致使保险人不能行使追偿权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿。”

《海商法》的规定，可以解释为不损害保险代位求偿权的义务履行时间涵盖了保险事故发生前的区段，而非像新《保险法》那样仅仅局限于保险事故发生之后。不过，《海商法》的规定，可能会引发另外一个争议：在保险人作出赔付后且第三人知情的情况下，被保险人未经保险人同意放弃向第三人要求赔偿的权利，依据《海商法》的规定，保险人似乎只能主张“相应地扣减保险赔偿”，而无权向第三人主张放弃无效。

笔者认为新《保险法》对该条规定应作如下修改：

第1款为“被保险人故意或因重大过失致使保险人不能代位请求赔偿的权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿金”，涵盖保险人赔付前的三个情形；

第2款为“保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三人请求赔偿的权利的，若第三人对保险人的代位权不知情，保险人可以要求返还相应的保险赔偿金；若第三人在取得被保险人放弃索赔权的利益时知道保险人享有代位权的事实，则被保险人的弃权行为无效”。