董事责任保险制度的除外责任是董事责任保险的重要内容之一。出于平衡保险双方的利益考虑，保险人不用对董事及高管的所有行为负责。董事责任保险的除外责任有法定与约定之分，对于约定除外责任而言，适用范围的界定尤为重要。各国除外责任的种类各异，但是每一种除外责任都有其特殊的起源与发展，且在使用过程中会产生学界与实务界的分歧。本文以被保险人互诉除外责任为例，揭示董事保险责任除外责任的重要性。
除外责任概述
董事责任保险，全称为董事及高级职员责任保险（directors’and officers’Liability Insurance，简称D&O保险)，是指公司董事及高级职员(包括监事、经理、公司秘书、财务负责人等)在履行职务的过程中，因其过错行为导致公司或第三者(股东、债权人等)遭受经济损失而依法应承担赔偿责任时，由保险公司按照保险合同来负责赔偿的制度。
董事责任保险制度的一个重要内容就是除外责任，它直接关系到保险人的保险责任。董事责任保险中的除外条款是指公司在购买董事责任保险之后，并非董事和高级职员实施的任何行为所引发的赔偿责任均由保险人承担，对于某些赔偿责任，保险人可以依照除外条款的规定拒绝承担保险责任。董事保险责任及其除外责任都是公司法领域的利益主体之间合理的义务设计，既不能让董事和高级职员承担过重的责任，又不能使之免于束缚，通过保险人的介入平衡总体利益。
“被保险人互诉”的起源
(一)被保险人互诉的概念
所谓“被保险人互诉”，是指在董事责任保险中，按照保险单的约定，同为被保险人的公司对于董事、高级职员所提起的诉讼，或同为被保险人的董事及高级职员相互之间的诉讼，可以根据双方的约定排除在保险责任以外。这一规则是保险人为防止被保险人之间相互串通，相互提出索赔之诉获得保险单中的利益，损害保险人利益而制定的一种约定排除条款。
(二)被保险人互诉的起源
该除外条款的产生源于美国法院做出的两个著名的判例，即Bank of Am，V·Powers案和National Union Fire Insurance Co．v．Seafiist Corp案。在前一案中，美国银行对为自己工作的董事提起诉讼，理由是他们在抵押贷款投资中的失误给公司带来了9500万美元的经济损失。在诉讼中，美国银行将为其提供董事责任保险的保险人列为共同被告，认为按照董事责任保险合同的规定，保险人应当代替被起诉的董事承担赔偿责任。最终美国银行以820万美元的数额与保险人达成和解协议。
此后，同样的问题又出现在后一案中，在该案中，华盛顿西部地方法院支持了Seafirst公司向其前任董事提起的诉讼。法院认为，按照董事责任保险合同的约定，保险人应当对董事和高级职员因被提起诉讼所遭受的任何损失承担赔偿责任，而且在保险合同中没有任何条款将公司对前任董事或高级职员的诉讼作为保险人的除外责任，所以联邦火灾保险公司应当对Seafirst公司提起的索赔诉讼承担保险责任。
在这两起案件发生后，大多数董事责任保险人都在保险合同中添加了“被保险人诉被保险人除外条款”，按照该除外条款的规定，在针对董事和高级职员提起的诉讼中，如果原告是公司、公司的附属机构、代表公司利益的机构或者其他的董事和高级职员，则由此带来的损失，保险人不承担赔偿责任。
法律性质分析
(一)除外责任的分类
除外责任一般包括法定除外责任和约定除外责任两类。法定除外责任是指法律规定的除外责任，无需在保险合同中写明，合同双方当事人即应知晓。而约定除外责任则是指根据意思自治原则，合同双方当事人约定的董事责任保险除外责任。
(二)“被保险人互诉”条款的性质分析
被保险人互诉己被多个国家纳入董事责任保险的除外责任之列，例如在英美法国家的董事责任保险合同中，“被保险人互诉”之除外大体包括以下情形：同为被保险人的公司向董事和高级职员要求索赔；大股东代表公司要求有关董事和高级职员赔偿；同为被保险人的董事和高级职员之间相互提出索赔请求。但是各个国家对被保险人互诉的定位不一，英美法国家将其定位为约定除外责任，而日本则将其定位为法定除外责任。
“被保险人互诉”的除外条款可以作为董事责任保险制度的约定除外责任，从而使保险人与投保人在保险合同中可以约定该除外责任。我国现行《保险法》将道德风险、罚金、罚款列为法定除外事项。而被保险人互诉除外责任，并非法定除外事项，而是一种约定除外事项，保险公司可以权衡采用。

被保险人互诉之争议问题
(一)破产管理人是否属于被保险人地位
“被保险人诉被保险人除外条款”在实践过程中还存在一个争议问题，即当公司濒临破产时，破产管理人对那些实施不当行为的董事和高级职员提起的索赔诉讼，保险人是否应当承担赔偿责任。
在银行破产的情况下，上述争议更为普遍。事实上，在上世纪80年代中期，随着存贷危机的爆发，美国的银行纷纷破产，由于破产银行不断增多，作为破产银行管理人的美国联邦存款保险公司(FDIC)代表银行向董事和高级职员提起索赔诉讼的数量也在不断增多。
这一争议问题实质是被保险人互诉的主体确定问题。破产管理人到底是否属于被保险人，关心到保险人的责任承担问题。笔者认为界定范围要从实质出发，仅仅依靠条款的明确规定无法进行正确的法律判断。毕竟条款不能穷尽当事人的思量，而依据背后的本意和客观真理更为切实有理。如果简单地从表象出发，破产管理人接管破产公司，地位与之相当，是可以类比为被保险人的地位。但是设置被保险人互诉条款的目的是为了防止公司与董事、董事与董事之间的恶意串通，而非简单地排除保险人责任。当破产管理人背后代表的利益包括除公司以外的股东和债权人的利益时，则与该条款的适用范围出现偏差，不能阻却保险人责任。
(二)被保险人互诉与监管机构诉讼除外条款之关系
由于“被保险人诉被保险人除外条款”在适用主体上存在一定的局限性，为了规避自身的风险，许多销售董事责任保险的公司会在“被保险人诉被保险人除外条款” 的基础上制定“监管机构诉讼除外条款”，并将其作为对抗FDIC诉讼的工具。按照该除外条款的规定，FDIC、美国重组信托公司(RTC)以及其他的联邦和州的监管机构对董事和高级职员提起的诉讼都属于保险人的除外责任。
上世纪80年代中期，美国的存贷危机爆发后，银行和其他金融机构纷纷破产。为了稳定金融秩序，FDIC等监管机构对破产银行实施接管。在接管破产银行之后，FDIC要支出巨额的管理费用。为了减少联邦存款保险基金的财政负担，联邦政府开始考虑起诉那些对银行破产负有责任的董事和高级职员，从而获得保险赔偿金。为银行提供董事责任保险的保险公司也发现，一旦破产银行被监管机构接管，监管机构通常会向保险人提出索赔请求。事实上，自从存贷危机爆发以来，FDIC等监管机构向保险人提起索赔诉讼的数额和频率都不断增大。为了减少向被保险人赔偿保险金的机率，保险人在董事责任保险合同中添加了“监管机构诉讼除外条款”。
也有人怀疑监管机构诉讼除外条款的效力，认为“监管机构诉讼除外条款”是无效条款，原因在于该条款限制了FDIC等监管机构向保险公司提出索赔的权利，从而严重妨碍了FDIC和RTC正常履行其职责和义务。但是司法实践中，多数法院仍支持监管机构除外条款的效力。毕竟监管机构除外条款是由投保人与保险人在自愿协商的基础上订立的，符合意思自治原则，且并未违反公共政策与明令禁上的规范。
根据对被保险人互诉除外责任的分析，我们可以发现董事责任保险的除外责任的意义所在。在公司与保险人签订董事责任保险合同之后，并非董事和高级职员实施的任何行为所引发的赔偿责任均须由保险人承担，对于其中的某些赔偿责任，保险人可以依照除外条款的约定拒绝承担保险责任。但是为了实现合同双方当事人的利益平衡，除外条款的界定与适用至关重要。在对除外责任的范围界定时,均须遵循意思自治和诚实信用等基本原则。随着董事责任保险的日益普及，保险人的除外责任条款日益丰富，设计符合我国法律体系和现实国情的董事责任保险的除外责任条款乃当务之急。