二、合同限制

　　1 . 损失发生前的豁免

　　如果被保险人在损失发生之前, 有时甚至是在投保之前, 免除了第三方将来可能承担的责任, 根据代位追偿中对被保险人的有效抗辩同样适用于保险人的原则, 保险人同样受这种责任豁免的约束。这种责任豁免不构成对保险人代位追偿权利的损害, 被保险人不能为此失去相应的保险保障。虽然我们不能说代位追偿权是在承保损失发生时才出现的, 因为保险合同通常都规定了保险人拥有代位追偿的权利, 不过, 代位追偿权确实是在损失发生时才确立或完成的一种权利。如果没有承保损失发生, 保险人在责任豁免时就没有代位追偿权, 对保险人也就没有任何损害。如果保险人认为投保人可能给予第三方的责任豁免非常重要, 他就应该对此进行询问。否则就应推定保险人愿意在存在这种责任豁免的情况下给予被保险人保险保障。因为在日常商业往来和实际生活中投保人或被保险人经常在损失发生前免除第三者的责任。例如, 租赁契约可以规定承租人免除房主的过失行为责任; 在停车场所给的收据背面载明停车场对所停车辆和车内物品的丢失概不负责等等。在这种情况下, 如果被保险人给予第三方的责任豁免造成保险人免除承保责任, 这种保险就会变得毫无意义。在1971 年美国Great Morthern Oil Co . v . St . Paul Fire and Marine Insurance Co .一案中, 原告投保了营业中断保险, 保单规定保险人拥有代位追偿权, 并载明“被保险人在损失发生后不能进行任何损害这种权利的行为。”该保单生效后, 原告与一承包商签订了一项建筑合同, 该合同规定免除承包商对于利润损失、营业中断损失或不能使用造成的损失承担责任。在建筑过程中, 一次起重机事故损坏了已经部分完成的工程, 导致了原告的营业中断, 并向被告保险人提出索赔。保险人拒赔, 理由是被保险人给予承包商的责任豁免损害了保险人代位追偿的权利。法庭判决原告胜诉, 并指出保险合同中没有禁止被保险人与第三方达成免责协议,因此被保险人行为不能剥夺其获得保险赔偿的权利。此外, 保单是保险人拟订的, 它明确规定了被保险人在“ 损失发生后”不能损害保险人的代位追偿权, 如果保险人不愿意被保险人给予可能的第三者责任方豁免, 他在拟订代位追偿条款时应对此明确作出规定。

　　2 . 损失发生后的豁免

　　如果被保险人在损失发生之后未经保险人的同意免除了第三方的责任, 被保险人就损害了保险人代位追偿的权利。被保险人免除第三方的责任可以解除保险人保单项下对被保险人的相应赔偿责任, 并使保险人有权要求被保险人退还已经支付给他的相应保险赔偿。这是因为被保险人免除第三方的责任已经构成了这个第三方对抗保险人代位追偿的有效抗辩。被保险人这样做违反了保险合同所规定的, 他在损失发生时必须履行的与保险人合作的义务。不过, 如果第三者责任方是在已知存在保险人代位追偿权利的情况下取得被保险人对其应付责任的豁免, 这种豁免不能构成对保险人代位追偿的有效抗辩。保险人仍然可以对该第三者责任方行使代位追偿权。有人把这称作“ 已知保险例外原则”

　　(knowledge-of-insurance exception ) , 它同样适用于损失发生前的豁免。保险人需对此承担举证责任。

　　三、不同保险险种对代位追偿权的影响

　　长期以来, 法庭通常是根据所涉及的保险合同的种类确定是否存在代位追 偿权的。法庭首先要调查保险合同是否属于补偿性保险合同; 只有保险合同是补偿性合同时, 才允许代位追偿。在财产保险中, 补偿原则是最基本的原则。因此, 法庭通常不会对保险人在财产保险中拥有代位追偿权提出问题。责任保险承担对被保险人法律责任的补偿, 所以责任保险也被看成是补偿性保险。这样在责任保险中也允许代位追偿。与财产和责任保险不同, 人身保险基本不被看成是补偿性保险, 一般也就不存在代位追偿。即使有也是个别特殊情况。

　　不过, 这种区分往往并不容易, 有时一个险种可能会包含补偿部分和非补偿部分。例如, 在美国的一个判例中, 法官把一份健康保险单中医药费用部分判定为具有补偿性质, 因而允许代位追偿; 而住院和医生服务费用部分具有投资性质, 不允许代位追偿。再如, 意外伤害保险常常是根据被保险人所受伤害的种类给予固定的保险赔偿, 保险人并不实际确定损失的经济价值。这就很难说意外伤害保险具有补偿性质, 至少这种补偿性质不充分。所以, 意外伤害保险基本上被划归人身保险, 而不是财产保险。法庭也就不会确认意外伤害保险人拥有代位追偿权。

　　人寿保险中不存在代位追偿权, 已经是一个广为确认的原则。虽然我们不能否认从某种意义上讲, 人寿保险最初也是建立在补偿原则基础之上的, 但是,寿险合同本身不是补偿性合同。因此, 也就不存在代位追偿的基础。这首先是因为人的生命是很难用金钱衡量的。补偿性保险的出发点是弥补实际所遭受的损失, 不仅人的生命, 而且人的病痛也是用金钱难以表示的。人身保险不是为了补偿被保险人所遭受的实际损失, 也就使保险人进行代位追偿失去了存在的基础。第二, 目前大部分寿险已经变成了投资工具, 不再是转移风险的手段。从某种意义上讲, 被保险人支付的保费相当于储蓄投资, 保险人的赔付是偿付本金和利息。允许保险人代位追偿会从本质上改变寿险的这种性质。第三, 寿险的被保险人死亡, 受益人往往是被保险人的家人, 如配偶或子女, 这些受益人既有权获得保险金, 也有权获得造成死亡的责任方的赔偿。无论多少保险金都无法使受益人回复到被保险人死亡之前的状况。因为多少保险金都无法代替被保险人的生命, 不能使受益人得到“全额补偿”。除此之外, 按照英美普通法的原则, 人随着死亡而失去对造成非法死亡责任方的诉因。除非法律规定死者的法定代理人有权对造成非法死亡的责任方具有损害赔偿请求权, 否则这种请求权就会随受害人的死亡而终止。一旦法律给予死者的法定代理人这种权利, 这种权利属于该法定代理人, 而不是死者本人。其结果就是死者没有任何权利可以由承保死者生命的保险人代替他去行使。正是这一点与财产保险具有本质的不同, 财产保险的保险人通过代位追偿是代替被保险人行使被保险人所具有的权利。健康保险中是否存在代位追偿也是一个有争议的问题。从一方面讲, 健康保险具有补偿性保险的性质, 因为保险人所赔付的是被保险人本应自己支付的医疗费用; 从另一方面讲, 健康保险的个人性质又使其具有类似人寿保险的某些特点。不过, 目前的趋势是健康保险人均将代位追偿条款写入健康保险合同中。

　　在这些条款使用的初期, 一些法庭允许健康保险人行使代位追偿权; 另一些法庭则以人身伤害的诉因不可转让为理由, 拒绝健康保险人行使代位追偿权。现在,法庭通常允许健康保险中合同代位的存在。